企業聘僱人力時常會設有試用期，讓勞資雙方適應彼此，我國《勞基法》沒有規範試用期，企業的確可以運用試用期，而且法律上亦允許雇主在試用期間解僱有較大彈性，惟要注意，試用期間與員工簽的勞動契約仍屬不定期契約，試用期若解僱仍要給資遣費。
目前企業約定成俗試用期約三個月至六個月，試用期與正式聘用一樣，享有勞保、勞退提繳、職災保險等，惟老闆若認為該員工不能勝任工作而要解僱，若還在試用期會有比較大彈性。
根據最高法院判決及判決意旨：在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由，行使解僱權，法律上應容許較大彈性，不若一般勞動契約基於保護正式勞工任用之地位。
簡單地說，若是在試用期解僱，被解僱員工不服告上法院，因試用期容許較大解僱彈性，心照不宣，雇主負的舉證責任大幅降低，而試用期被解僱員工勝訴率也會低很多。
正因為法院對於試用期間解僱給予較大彈性，因此公司若以不能勝任工作為由資遣員工，就要善用試用期；一旦過了試用期，建議至少再等半年時間，才能再以不能勝任工作為由資遣員工，否則告上法庭很容易遭質疑為何不在試用期間資遣。
此外，試用期間之解僱雖有較大彈性，但是亦不能濫用，雇主也要拿出具體證據，證明該員工不能勝任工作。法院亦曾有判試用期被資遣員工勝訴之案例，理由就是雇主無法提出具體證據，證明有試用不及格情形。
至於試用期間解僱，要不要給資遣費？目前多數法院判決是要給資遣費，我個人也認同勞動部見解，只要雇主終止勞動契約就要給資遣費。事實上，試用期間的資遣費並不多，雇主沒必要省這項費用，而讓被資遣員工有理由告公司。
要提醒雇主的是，台灣法律並沒有規範試用期，企業的確可以運用試用期，在國外試用期是可以採定期契約，但是在台灣，雇主跟勞工簽試用期，仍不能架空《勞基法》第9條規定，亦即只要是繼續性工作「應」為不定期契約，「應」即是強制規定。
在實務上，很難想像，試用期員工做的工作是沒有繼續性；也就是說，雇主聘員工都是為了從事繼續性工作，只是約定前三個月試用期，讓雇主在解聘上有較大彈性。
因此，試用期間仍是不定期契約，雇主不可以自行與員工簽定期契約，這裡沒有簽定期契約空間。依照《勞基法》第18條規定，定期契約可以不用付資遣費，不用有預告期，而試用期仍屬不定期契約，就要給資遣費。
《勞基法》對於簽定期契約，採超短期、超狹隘定義，因此常有雇主誤用。舉例來說，大學生利用暑假兩個月期間從事正職工作，預訂9月回學校讀書，這究竟是定期契約？還是不定期契約？如果大學生做的是業務行政工作，從工作內容來看，就是屬不定期契約。
在此情況下，雇主絕不可擅自與該大學生簽定期契約，因為法律沒有同意雇主可以因勞工身分而簽定期契約。目前僅《中高齡者及高齡者就業促進法》同意65歲以上勞工、以及《就業服務法》同意外籍白領人士來台工作，這兩項身分別可以簽定期契約。
（本文由宇恒法律事務所所長沈以軒口述，記者江睿智整理）
